文義解釋的起點:首先,得要識字

In der Oper ist alles falsch
6 min readApr 9, 2020

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依據德國聯邦健康部所屬機構設置法(BGA-Nachfolgegesetz)第2條所成立,負有研究各種疾病,以供有權機關決策諮詢所需資訊的獨立機關,即羅伯特‧科赫研究院(Robert Koch-Institut, RKI),於本週二(4月7日)宣布推出「個資捐贈應用軟體(Datenspende-App)」。智慧型手機或數位健身錶的使用者,可自願安裝該軟體並註冊,使RKI取得以5(年/公斤/公分)為間距的年齡/體重/身高概數、睡眠行為、心跳率、體溫及郵遞區號等資訊以供學術評估之用。

根據RKI的資訊,全德國目前有超過五萬名自願者下載使用。RKI也表示,經由軟體所取得的資料經過化名(Pseudonym),使用者均以一組帳號顯示,確保不會藉此取得使用者的姓名、住址,並防止透過破解已取得的匿名資料,逆推回具體特定的使用者。資料的使用也遵守歐盟與德國的個資保護規定。同時自願捐贈資料者可以隨時在軟體中檢視所提供的資料、加以設定或刪除。

這項運用新科技抗疫的嘗試,或許可看做是德國一連串討論的折衷結果。一方面,現任聯邦健康部部長延斯·斯班恩(Jens Spahn)提出的德國傳染病保護法修正草案,希望在以授權各邦防疫權限為主的現行法中,提升聯邦介入的職權,包括有權進行手機定位引起廣泛批評,因此最後撤回這部分內容;另一方面,德國媒體對於亞洲各國何以得廣泛運用數位個資(主要討論的對象為中國、新加坡)進行防疫的文化、社會背景因素進行大量報導。法蘭克福匯報(Frankfurter Allgemeine Zeitung, FAZ)三月時進行千人線上問卷調查的結果顯示:為通報可疑病例,並減緩此次病毒散佈的目的下,有將近七成的受調查者支持擴大資料庫存取,及於航班與旅行資訊;也有六成五的受調查者表示在得以自保或救助他人性命時,願意提供個資;自願提供體溫、移動資訊或社會接觸史等個人健康資訊給公部門(以RKI為例)的受調查者更超過七成。

個資被界定為個人資訊自決權(Recht auf informationelle Selbstbestimmung)的展現。由於在德國基本法中欠缺明文,是透過聯邦憲法法院對於一般人格權的釋義進而確立的基本權,並透過與歐盟條約同樣具有主要法源地位的歐盟基本權憲章(Charta der Grundrechte der EU)第8條第1項,與歐盟一般資料保護規範(Datenschutz-Grundverordnung, DSGVO)大幅擴充並具體化,從而催生了德國聯邦與各邦層級的個資保護法。個人資訊自決權的保護客體根據聯邦憲法法院的見解,不限於取得的資料本身對於個人是否敏感,而在於是否透過新科技,有可能透過資料處理加工進一步取得其它無關的資料,進而逾越個人原初同意授權的範圍。

至於違反個人意願,也就是不待個人同意,即取得並使用個資的國家干預行為,則必須落入對於國家作為的合法性檢驗,亦即探求其法源依據與正當化事由。

從這個觀點,RKI推出供民眾下載使用的應用軟體,由於自始便以「自願捐贈(freiwillig spenden)」為訴求,並力求確保收集的資訊有限,不至進而獲悉其它未自願提供的資訊,可說自始便迴避了資訊自決權遭侵害的疑慮,也當然就沒有所謂違反法治國原則的疑慮。

即使不乏評論從防疫有效性、樣本代表性與使用成本的觀點,質疑科技軟體的自願使用者提供的資訊是否確實有必要,並因此做出結論:必須有其它配套措施,否則是一個不必要的防疫方式,使民眾更加難以分辨各種措施是否真的對於防疫有所必要。然而很清楚的是,社會評論在這裡所考量的必要與否,並非在法學論述上用以檢驗國家干預手段時常見的必要性審查,因在這個實例中,RKI提供的App根本無涉人民資訊自決權的核心,即「人民不給的,國家不能要」。民眾一開始便是基於自由意志自願下載並使用該軟體,也清楚該軟體所存取的個資內容與形式,在國家根本未做出干預行為時,也就談不上如何審查干預行為的合憲性。

值得一提的是,根據地方媒體報導,在三月底時巴登‧符騰堡邦的內政部曾經試圖索取邦內健康部的資料,藉以提供給警察值勤調查事故時,搜查當事人是否為感染病患或違反防疫法令之用,並因此招致邦內責司資料保護的首長史戴芬·布林克(Stefan Brink)猛烈批評。內政部試圖從公衛的公益角度與危險防禦的目的正當化這項提案,然而布林克向媒體表示,現行法中毫無健康部門可將所得資訊轉交其它部門的法源依據,此舉將為個資的無限轉用大開方便之門。例如不僅警方,可能消防員、消毒師、強制執行人員乃至查稅人員都可能被推而廣之,在欠缺法源依據的狀況下理直氣壯地向健康部門索要資料。布林克進一步解釋,這項議題的討論方向一開始便有誤,警方為維持職務執行,而有自保的需求,現狀下早有對於不遵守防疫規定者的制裁舉措。

從以上討論,看到的是德國無論是在各邦與聯邦層級,苦心在古典基本權干預中訴求的國家最小侵犯性,以及晚近面臨反恐、流行疫病等新興挑戰,國家積極回應並加以防禦的需求之間,摸索平衡的動態嘗試。如果願意像臺灣一樣將防疫優先排序於法治之前,或許德國就可以避免被許多海外台僑所譏笑的「佛系防疫」,此類細膩的法學論理也就失卻藉以紮根萌芽的土壤。

若不想讓法治國、基本人權淪為空泛理念,甚至是政治動員中張冠李戴,以求吸睛、聚眾自嗨的口號,紮實地討論各種概念內涵不僅重要也是必要。找出渠等概念在現行法中的文字規範架構,佐以實務運作的闡釋是法學的起點。要讓這個起點往正確的方向出發,正確理解文字、解析語句的能力不可或缺。這也是在德國法律課堂上,教授總不厭其煩地帶領學生翻閱、朗誦法條並逐行逐字點撥其中用字遣詞的原因。

如同網路討論區出現性別、感情問題,鄉民起鬨式的回應梗:「首先,得要先有女朋友。」,想要操弄法學概念之前,得先識字,方能對概念的使用脈絡正確解讀。想要審查國家干預行為的合法性,得先存在干預行為,例如提供「自願」、「捐贈」個資的平台本身非對「資訊自決權」的干預行為。否則國家舉辦捐血活動,並邀約民眾響應的行為,可能也會被解讀成對於人民身體自主權與健康權的干預行為。這種似是而非的論點,在兩造辯論中,辯論賽參與者因無法改變自己被指定的正反方立場,為了求勝而不擇手段,只求捍衛自己的立場時或許無可厚非,但不應該出現在為了求知而精益求精的學術殿堂。

網路上討論感情問題時,最常出現的梗語:「首先得要有女朋友。」(來源:每日頭條)

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Written by In der Oper ist alles falsch

Wahr sind nur die Wirkungen, die davon ausgehen.

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